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材料大幅上漲是否應(yīng)調(diào)差？從法律角度告訴你答案！

發(fā)表時間：2021-05-09 08:16

材料大幅上漲是否應(yīng)調(diào)差的法律分析Ⅰ


近日，各種建筑原材料價格持續(xù)上漲，使得材料調(diào)差、總價合同、情勢變更等詞語高頻出現(xiàn)。多地也出臺相關(guān)文件，對材料上漲問題給出指導(dǎo)意見。筆者倉促成文一篇，擬從法律分析角度談材料價格上漲是否應(yīng)該調(diào)差，與諸位交流探討。


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材料調(diào)差的請求權(quán)基礎(chǔ)


如果發(fā)承包人就材料調(diào)差問題進入訴訟或仲裁程序，那么任何的主張必須有相應(yīng)的請求權(quán)基礎(chǔ)。分析材料調(diào)差的請求權(quán)基礎(chǔ)，我們首先要根據(jù)通常的請求權(quán)基礎(chǔ)檢查順序，檢查是否存在合理的請求權(quán)基礎(chǔ)。通常的請求權(quán)基礎(chǔ)檢查順序為：“（1）契約上請求權(quán)。（2）無權(quán)代理等類似契約關(guān)系上請求權(quán)。（2）無因管理上請求權(quán)。（4）物權(quán)關(guān)系上請求權(quán)。（5）不當?shù)美埱髾?quán)。（6）侵權(quán)行為損害賠償請求權(quán)。（7）其他請求權(quán)?！?sup style="margin:0px;padding:0px;max-width:100%;box-sizing:border-box !important;word-wrap:break-word !important;">Ⅱ

對照相應(yīng)的請求權(quán)基礎(chǔ)進行檢查，調(diào)差的最終目的是要求發(fā)包人支付工程價款，且當然不可能屬于無因管理、物權(quán)、不當?shù)美鹊龋士蛇x擇的請求權(quán)只有合同上請求權(quán)，即合同履行的請求權(quán)（本文僅討論合同有效情況，諸如合同不成立、無效等情況涉及損害賠償請求權(quán)或返還請求權(quán)等，不在本文討論之列）。

司法實踐中，還有可能當事人雙方并未履行完畢合同，而是在履行過程中發(fā)生材料調(diào)差爭議，此時承包人并不主張給付全部的價款，而僅僅是希望通過司法機關(guān)確認相關(guān)材料應(yīng)當調(diào)差或單獨要求給付材料調(diào)差款，此時可能會出現(xiàn)兩種請求：（1）請求人民法院或仲裁機構(gòu)確認案涉材料應(yīng)當調(diào)差。Ⅲ（2）當事人僅要求支付材料調(diào)差款而不要求支付全部工程價款。Ⅳ

當事人是否可以根據(jù)合同履行請求權(quán)而主張材料調(diào)差款，筆者認為可分成三類情況來討論，即合同明確約定可以調(diào)差，合同對調(diào)差沒有約定或約定不明，以及合同明確約定不可調(diào)差。



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合同明確約定可以調(diào)差


合同如對調(diào)差有明確約定的，有約從約，當事人根據(jù)合同獲得調(diào)差價款當然沒有任何疑義。如《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》（GF—2017—0201）第11.1約定：“市場價格波動引起的調(diào)整 除專用合同條款另有約定外，市場價格波動超過合同當事人約定的范圍，合同價格應(yīng)當調(diào)整。合同當事人可以在專用合同條款中約定選擇以下一種方式對合同價格進行調(diào)整：第1種方式：采用價格指數(shù)進行價格調(diào)整……第2種方式：采用造價信息進行價格調(diào)整……第3種方式：專用合同條款約定的其他方式。”



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合同沒有約定或約定不明


對于合同約定不明，筆者將之分為兩種情況討論，即純粹的沒有約定或約定不明，以及概括性約定。

1.純粹的沒有約定或約定不明

《民法典》第五百一十條規(guī)定：“合同生效后，當事人就質(zhì)量、價款或者報酬、履行地點等內(nèi)容沒有約定或者約定不明確的，可以協(xié)議補充；不能達成補充協(xié)議的，按照合同相關(guān)條款或者交易習慣確定?！钡谖灏僖皇粭l規(guī)定：“當事人就有關(guān)合同內(nèi)容約定不明確，依據(jù)前條規(guī)定仍不能確定的，適用下列規(guī)定：……（二）價款或者報酬不明確的，按照訂立合同時履行地的市場價格履行；依法應(yīng)當執(zhí)行政府定價或者政府指導(dǎo)價的，依照規(guī)定履行。”因此，當合同沒有約定或約定不明時，相關(guān)材料是否調(diào)差應(yīng)按照政府定價、政府指導(dǎo)價或交易習慣執(zhí)行。

《2013工程量清單計價規(guī)范》9.8.1規(guī)定：“合同履行期間，因人工、材料、工程設(shè)備、機械臺班價格波動影響合同價款時，應(yīng)根據(jù)合同約定，按本規(guī)范附錄A的方法之一調(diào)整合同價款?！?.8.2規(guī)定：“承包人采購材料和工程設(shè)備的，應(yīng)在合同中約定主要材料、工程設(shè)備價格變化的范圍或幅度；當沒有約定，且材料、工程設(shè)備單價變化超過5%時，超過部分的價格應(yīng)按照本規(guī)范附錄A的方法計算調(diào)整材料、工程設(shè)備費。”雖然清單計價規(guī)范、各地住建部門出臺的文件等，是否可以認定為交易習慣、政府定價等存在一定爭論，但司法實踐中，當雙方?jīng)]有約定或約定不明時，裁判機關(guān)一般會參照當?shù)刈〗ú块T的指導(dǎo)性文件或清單計價規(guī)范的相關(guān)規(guī)定予以執(zhí)行。

2.概括性約定

工程實踐中，更為多見的是，雙方在合同中約定，“發(fā)生任何情況均不調(diào)整材料價格”，筆者認為，所謂“發(fā)生任何情況”并不能認為是明確的約定。這個“何種情況”由于沒有明確說明是否包括材料大幅漲價的情況，根據(jù)《民法典》**百四十二條**款：“有相對人的意思表示的解釋，應(yīng)當按照所使用的詞句，結(jié)合相關(guān)條款、行為的性質(zhì)和目的、習慣以及誠信原則，確定意思表示的含義?！彼痉C關(guān)應(yīng)對此作出合理的解釋。一般而言，雙方對于在施工合同中約定的價格等條款，是基于對締約時市場情況的合理預(yù)見，即所謂“任何情況”必須是在當事人的可預(yù)見范圍之內(nèi)。如果我們認為這個“任何情況”是沒有邊界沒有限制的話，則顯然違背了可預(yù)見原則。如《2013工程量清單計價規(guī)范》3.4.1規(guī)定：“建設(shè)工程發(fā)承包，必須在招標文件、合同中明確計價中的風險內(nèi)容及其范圍，不得采用無限風險、所有風險或類似語句規(guī)定計價中的風險內(nèi)容及范圍?！鼻以摋l文系清單計價規(guī)范中的強制性條文。因此，使用“任何情況”這樣的措辭，在司法實踐中可能會被裁判者認定為沒有約定或約定不明，并繼而認定為可以調(diào)差。



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合同明確約定不可調(diào)差


如果雙方明確約定了材料不調(diào)差，當然應(yīng)該尊重合同約定，在材料大幅上漲的情形下，如果當事人協(xié)商不成，可選擇的途徑應(yīng)當是請求對合同中不予調(diào)差的條款進行變更，在合同相應(yīng)條款變更之后，才可能主張合同履行請求權(quán)。目前主流觀點多認為，在材料價格發(fā)生大幅上漲的情形下，可適用《民法典》第五百三十三條情勢變更條款主張變更合同中關(guān)于材料價格不調(diào)整的約定（實踐中，雖然很多判例并沒有明確以情勢變更作為調(diào)整的理由，但這是因為情勢變更按規(guī)定需向高院報核導(dǎo)致）。對此方面進行論述的文章非常普遍，筆者不再贅述。


筆者認為，目前認為可以根據(jù)情勢變更原則對合同約定進行變更的主流觀點其出發(fā)點多為傳統(tǒng)上對施工企業(yè)的保護，但該觀點并非必然成立，筆者認為即便材料大幅漲價，情勢變更原則也應(yīng)慎用。在實踐中，情勢變更原則的適用至少應(yīng)該注意以下兩方面的問題：

1.總價合同下的材料調(diào)差

對于總價合同，我國傳統(tǒng)上多稱之為固定總價合同，當事人既然約定總價，其交易目的顯然是為便于將來核算。在具體合同中，需要考慮區(qū)分不同的交易場景，如FIDIC將施工合同分為施工合同條件、生產(chǎn)設(shè)備和設(shè)計—施工合同條件、設(shè)計采購施工/交鑰匙工程合同條件等不同的場景，在不同的場景之下，對于各方風險分配的原則是不同的。如果當事人選擇使用總價合同，可能其目的就是要求承包人承擔更多的風險，并將風險的對價已經(jīng)反映在了工程價款之內(nèi)。此時輕易適用情勢變更條款，則可能與當事人的締約目的背道而馳。

2.材料調(diào)差金額占整個工程款的比例

《民法典》情勢變更條款中所謂“繼續(xù)履行合同對于當事人一方明顯不公平的”，應(yīng)當是針對整個工程價款而言，部分材料的漲價并不可能導(dǎo)致整個合同履行的不公平。例如，施工用鋼材價格上漲了50%，但案涉工程中鋼材用量非常之少，整個工程價格漲幅僅為1%，甚至因為其他材料的跌幅導(dǎo)致整個工程價格下跌了，此時，當然不可能因為鋼材價格的上漲認為該合同的履行出現(xiàn)不公平。



Ⅰ感謝王逸飛、楊唐全兩位對本文提出的寶貴意見，在此予以致謝。


Ⅱ王澤鑒著：《民法思維 請求權(quán)基礎(chǔ)理論體系》，北京大學出版社2009年12月版，第58頁。


Ⅲ 該種請求理論上認為不屬于合法的請求，人民法院或仲裁機構(gòu)不應(yīng)受理。因為訴的種類僅有給付之訴、變更之訴、確認之訴，而確認之訴在于確認當事人之間的法律關(guān)系存在或者不存在，其客體是法律關(guān)系，不包括事實和事實關(guān)系。“應(yīng)當調(diào)差”這種請求當然不屬于法律關(guān)系，因此這種請求不屬于合法的訴的種類。


Ⅳ該種請求屬于給付之訴中的部分請求。部分請求的理論研究較為少見，一般認為，部分請求的前提應(yīng)當是請求為金錢或其他在數(shù)量上可分的給付，也就是請求具備切分的可能性，典型如后續(xù)醫(yī)療費的主張。但在建設(shè)工程價款領(lǐng)域，多認為工程價款是一個整體，通常情況下并不能將其中的一部分切分開單獨提出請求。因此，實踐中對于僅要求支付材料調(diào)差款的請求應(yīng)當慎重處理，一般情況下不應(yīng)支持。筆者認為，請求部分工程價款可以得到支持的前提是，該部分價款已屆履行期限，雙方當事人明確說明，除了該部分價款外雙方就其他部分價款沒有任何爭議或已經(jīng)給付，且該部分價款與其他部分價款明確可以切分，不會互相影響。